医疗刑事案例回顾：外科医生手术时使用刀头耗材，收受销售商贿赂

一、基本案情

被告人马某利用积极引进国内外先进理论和技术，每年引进开展1-2项新技术新项目的职务便利，需双极射频手术刀头，并决定在其负责的脊柱外科长期使用。2016年至2017年，被告人马某两次收受代理商鑫某某公司的销售人员郭某某、李某给付的贿赂款共计7.5万元。

2017年6月21日，被告人马某在x市x区人民检察院反贪污贿赂局侦查人员讯问时，否认收受郭某某、李某的贿赂，同日被刑事拘留；次日，被告人马某如实交代了上述基本犯罪事实。案发后，被告人马某退出赃款7.5万元。

二、被告意见

被告人马某对起诉书指控其收受贿赂的数额无异议，辩解其虽有脊柱外科副主任的头衔，但仅负责脊柱外科临床治疗，对所用的耗材无权决定，其行为跟“开处方”同一性质，请求对其免予刑事处罚。

三、辩护意见

1、马某是医院聘用的合同制医生，虽先后担任脊柱外科副主任、主任，但不具有人事管理、资金分配等行政职权，不具有国家工作人员的身份；

2、马某既没有向医院申请使用鑫某某公司的双极射频手术刀头，也没有参与该刀头进入医院的招投标活动，不能因为在x医院只有马某一人会开展脊柱微创手术，且使用的刀头具有唯一性，据此认为马某在刀头申领使用上利用了其副主任、主任的职务便利；

3、马某作为医生使用该刀头开展手术，是医生处方权的体现，不是国家工作人员从事公务的行为。故被告人马某的行为应当以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。请求对其免予刑事处罚。

四、证人证言

1、证人丁某，x医院骨伤科于2014年4月下设四个亚科室，其中马某任脊柱外科副主任主持工作。在2014年4月骨伤科细化科室前，包某某是骨科的负责人，是马某的领导，科室细化后包某某与马某平级。脊柱微创手术是一项新技术，2014年马某在开展手术前向医院申请过，医院同意以后才开始。

2、证人包某某，x医院骨伤科于2014年4月细分为四个亚科室即关节外科、脊柱外科、创伤骨科和伤科，同年5月聘任马某为脊柱外科副主任。马某虽被聘为脊柱外科副主任，但实际上脊柱外科到2017年4月前尚未挂牌，不过脊柱外科雏形已经形成，就是脊柱外科组，马某是该组的负责人，对外就是脊柱外科副主任。

2013年，我和马某应邀至仁某医院观摩脊柱微创手术，当时仁某医院用的就是鑫某某公司代理的设备。观摩之后与鑫某某公司之间的联系、培训等事情都是马某具体操作，我没有参与。我们医院只有马某一个人会做脊柱微创手术，后来为了完成整个采购流程，医院做了一个招投标，也就是走个流程。

3、证人石某某，马某于2014年5月被x医院聘任为脊柱外科副主任，全权负责脊柱外科的具体临床业务。当时因为整个骨伤科尚未分家，所以脊柱外科没有独立建制，马某相当于一个脊柱外科组组长。

2014年5月，我发现医院耗材等购置有点混乱就开展正规的招标，包括脊柱手术使用的刀头。在招标前，因为脊柱外科已经使用过这个耗材，我们医院只有马某会做这个手术，而且根据流程我要征求亚专科负责人的意见，经征询各亚专科负责人意见后，我向医院提出我们骨科的耗材要申请招标。

经医院同意并经正式招投标，该刀头的代理商正式进入医院设备科的骨科耗材管理使用目录。该刀头只在脊柱外科使用，代理商都是跟脊柱外科负责人联系，我不做脊柱外科手术，不清楚这家代理商的情况，只是走了个流程。

4、证人郭某某，鑫某某公司的核心业务是销售椎间孔镜设备及双极射频手术刀头，后者是公司主要盈利项目。2014年，公司业务员李某邀请时任x医院骨科相当于副主任的医生马某到外地开展培训会议，期间，我主动向马某推销我公司的椎间孔镜微创技术及相关手术设备。

2014年5月起，我公司开始向该医院销售双极射频手术刀头。马某是骨科副主任分管脊柱外科，在采购医疗器械和耗材上具有向医院申请的权力，只有通过他，我公司才有进入该医院的可能性，为了开拓这家医院的市场，增加我公司的销售量，需要给予马某相应比例的好处费，才能得到他在采购器械上的支持。我公司给马某的回扣在7.5万元到10万元左右。

5、证人李某，大约在2013年，郭某某带我邀请x医院当时退休返聘的包主任以及马某至仁某医院观摩手术，到了2014年，x医院通过招投标程序开始采购我们公司的产品。马某是医院脊柱专科的负责人，对我们的产品有申请使用的权力。

只有通过他，我们的产品才有进入该医院的可能，所以为了业务的销售量，我按照郭某某的意思给马某回扣。2016年下半年至2017年初，由我单独或与郭某某一起共给马某回扣7.5万元。

五、被告人供述

我于2014年担任x医院脊柱外科副主任，2016年任主任，主要负责脊柱外科方面的临床治疗。鑫某某公司代理的双极射频手术刀头在2014年上半年由时任骨科主任的包某某引进医院，后又通过招标的形式进来。

但具体招标我不参与，所以具体情况我也不清楚。我这个医疗组里只有我会椎间孔镜微创手术，2016年至2017年年初，鑫某某公司的销售人员李某单独或与郭某某一起共给我好处费7.5万元。

六、庭审意见

1、马某在被国有医疗机构聘任为副主任、主任领导职务的同时，即被赋予与该领导职务相对应的行政职权。代理商也是基于马某在采购医疗器械和耗材上具有向医院申请的权力，才会在整个推销过程中只与马某一人联系，事实证明因马某同意使用，代理商代理的产品得以顺利通过招投标进入医院并保证长期使用。

2、虽然是包某某、石某某向医院申购脊柱外科所需的耗材，但从最初选择开展微创手术、使用耗材进行尝试，到最后医院决定采购该耗材的整个过程中，马某作为脊柱外科负责人兼从事该项新技术的唯一人员，其意见是左右微创手术是否开展、耗材是否需要采购的主要因素，包某某、石某某按照医院的招投标流程是帮助马某更顺畅地开展微创手术。

3、这里的处方行为，不包括科室主任等担任领导职务的人员在接受医疗器械耗材、医药产品销售方请托向医院推荐或建议采购该器械耗材、药品的行为。这种行为对国有医院的科室主任等担任领导职务的人员而言，属于从事公务的行为。

4、综上，被告人马某作为国有医疗机构中担任领导职务的医生，在医疗耗材采购活动中向医院建议采购的行为属于从事公务的行为，其利用职务便利收受销售方贿赂款的，应当以受贿罪论处。

5、对被告人马某不宜免予刑事处罚。被告人马某收受贿赂时间较长、数额较大，不属犯罪情节轻微，不宜免予刑事处罚。

七、法院判决

犯受贿罪，判处被告人马某拘役六个月缓刑六个月罚金十二万元。